En esta edición especial de la Revista Medios y Mensajes,
publicamos el ensayo “Una Trampa Contractual”, el más completo y detallado
análisis efectuado hasta hoy sobre la ley de concesión canalera, “Ley 840”. Son
19 páginas en Word, a renglón seguido, con una interpretación esclarecedora
sobre este contrato, que desmenuza paso a paso el tinglado jurídico montado
para entregar la soberanía nacional. El ingeniero Fernando Bárcenas, por
cierto, no solo es un lúcido intelectual, sino un especialista en contratos. A
continuación, su trabajo completo. Agradeceremos sus observaciones.
Cordialmente, Guillermo Cortés Domínguez.
Cordialmente, Guillermo Cortés Domínguez.
UNA TRAMPA CONTRACTUAL
“Una
voz fuerte no puede competir con una voz
clara,
aunque ésta sea un simple murmullo”.
Confucio
* Fernando Bárcenas
Introducción
Un contrato lesivo para la soberanía nacional, por el cual se entregan
los mejores recursos naturales del país, incluido el Lago Cocibolca, sorpresivamente
se ha convertido en “Ley Especial para el Desarrollo de Infraestructura y
Transporte Nicaragüense atingente al Canal, Zonas de Libre Comercio e
Infraestructuras Asociadas, o ley 840”, que ha debido aprobar la Asamblea
Nacional a marchas forzadas, sin un análisis, como todo aquello que se trama en
silencio, saltando en la sombra las etapas regulatorias que debería cumplir
todo proyecto que opere en un país responsable.
El parlamento nicaragüense se ha desnaturalizado totalmente con la
irresponsable aprobación de esta ley, que cede a la especulación internacional la
soberanía del país. Dado que la aplanadora oficialista en el Poder Legislativo ha
perdido completamente conciencia crítica, para convertirse en agentes silenciosos
del poder omnímodo de carácter personal, que desgobierna Nicaragua, quienes
aprobaron esta ley, para propia desgracia, han grabado obedientes sus nombres
en la historia antinacional, con la hemolinfa viscosa y húmeda de la villanía. Allí,
el dedo encallecido de cada patriota, por contraste con la sangre noble, podrá recorrer
al tacto, en estos nombres, la sustancia de la vileza.
No es sorprendente que en el proceso mismo reaccionario en que los
ciudadanos pierden control sobre sus derechos políticos, la soberanía nacional
se pierda. Lo peculiar es sólo el ritmo con que el proceso retrógrado,
absolutista, salta hacia la entrega descarada de la nacionalidad. Es un cambio
degenerativo chocarrero, cursi, sin que un mínimo sustento ideológico pueda
cubrir tal involución política. La frase que sanciona tal degeneración involutiva,
es muestra paradigmática de la falta de ideología: “Con este contrato, hemos
llegado a la tierra prometida”. Como si en lugar de conciencia y de acción política
los pueblos necesitasen falsos mesías, enriquecidos en el poder.
“La ignorancia –dice Confucio- es la noche de la mente, pero una noche
sin luna y sin estrellas”. En esa mente oscura, como en un tintero, se ha
humedecido el cálamo con que se escribió a trazos rápidos esta ley espuria para
la nación.
1. Se ha formado un nuevo país en
Centroamérica: el país de Wang Jing
Este contrato ha convertido buena parte de Nicaragua en un enclave colonial, aún por definir, puesto que la ubicación y la extensión, de libre jurisdicción territorial, ha quedado a criterio discrecional del concesionario. Dado que esta zona con leyes y autoridades propias cruzará Nicaragua de este a oeste, y tendrá control sobre la plataforma continental del Atlántico y del Pacífico (“Derechos de propiedad”, artículo 8.1 inciso b, del contrato MCA), más que un enclave posee las características de un nuevo país que habría que agregar a Centroamérica, pero, que en virtud de este contrato, posee, además, innumerables derechos amenazantes sobre lo que reste de Nicaragua.
Este contrato ha convertido buena parte de Nicaragua en un enclave colonial, aún por definir, puesto que la ubicación y la extensión, de libre jurisdicción territorial, ha quedado a criterio discrecional del concesionario. Dado que esta zona con leyes y autoridades propias cruzará Nicaragua de este a oeste, y tendrá control sobre la plataforma continental del Atlántico y del Pacífico (“Derechos de propiedad”, artículo 8.1 inciso b, del contrato MCA), más que un enclave posee las características de un nuevo país que habría que agregar a Centroamérica, pero, que en virtud de este contrato, posee, además, innumerables derechos amenazantes sobre lo que reste de Nicaragua.
El artículo 13 de la ley 840 establece que en el país de
Wang Jing, Nicaragua no podrá aplicar ninguna sanción ni administrativa ni
económica, ni podrá ejercer acciones civiles o penales porque algún ciudadano
de Wang Jing incumpla la ley o el contrato. Es decir, Wang Jing puede no
cumplir ninguna de las promesas (que figuran como tales en el contrato, no como
obligaciones) y ello no afecta para nada la obligación de Nicaragua de
continuar defendiendo los derechos de Wang Jing consignados en el propio
contrato.
El país de Wang Jing, conforme al artículo 15 de la referida
ley, está exento de cualquier impuesto o tributo. La independencia de este
nuevo país queda establecida en el artículo 17, inciso b, de la ley 840, que a
la letra dice: en la zona de Concesión será inaplicable cualquier ley, código o
decreto que tenga fuerza de ley en Nicaragua, así como cualquier reglamento,
decreto, ordenanza o resolución emitida por cualquier entidad del gobierno que
contradiga o impida que Nicaragua cumpla con sus obligaciones contractuales, o
que no asegure el ejercicio de los derechos de los ciudadanos del país de Wang
Jing que se derivan de tal contrato.
Conforme al artículo 8 del contrato
MCA, “Derechos de propiedad”, todos los recursos naturales, infraestructura,
carreteras, puentes, edificaciones, ríos, bosques o lagos, la tierra bajo agua,
espacios terrestres, incluyendo aire y subsuelo, caminos y cualquier superficie
o volumen, ya sea de agua, aire, el derecho de extraer y de usar el agua y
todos los otros recursos naturales correspondientes, etc., del Estado de
Nicaragua, que resulten de interés, pasarán como activos exclusivos del país de
Wang Jing a precio cero, durante el término de vigencia de la concesión. Las
posesiones de los ciudadanos privados, o las propiedades comunales indígenas, que
sean de interés, pasarán como activos del país de Wang Jing a un precio
inferior al valor catastral (sin precisar la cuantía del valor inferior).
Esta discrecionalidad para formar los
activos del nuevo país, de forma irrestricta y exclusiva, en el momento que lo
requiera Wang Jing – “a su entera discreción” - queda sancionado en el artículo
12 de la mencionada ley 840. Dicho lo anterior, es redundante precisar que en
la ley no se exige ningún otro requisito más que la manifiesta voluntad de Wang
Jing de expropiar lo que le venga en gana, en cualquier momento durante el
período de concesión (ya sea antes o después del cierre financiero, artículo 8
del MCA).
2. El país de Wang Jing
y Nicaragua ante los tribunales internacionales de arbitraje.
Nicaragua deberá
compensar al país de Wang Jing, conforme al artículo 18 de la referida ley 840,
si una disposición Constitucional o un tratado internacional de Nicaragua se
contraponen a cualquier disposición del acuerdo firmado con Wang Jing, y deberá
resarcirle completa y oportunamente las pérdidas y daños que se deriven de la
acción u omisión no ejecutada, por obra de tal prohibición. De esta forma, Wang
Jing elimina expresamente el argumento que podría esgrimir Nicaragua a la hora
de una disputa en un tribunal internacional (como ha hecho Argentina en su
momento), ya que expresamente renuncia al principio jurídico que todo aquello
que se oponga a la Constitución es nulo (igualmente, renuncia expresamente al
amparo de los tratados internacionales que en caso de necesidad extrema obligan
a considerar que medidas urgentes de excepción eximen al país si por tales
medidas extremas se ve afectado el cumplimiento de contratos).
Es decir, como todo
negociador previsor, Wang Jing sabe que en las cláusulas contractuales se
preparan los argumentos legales que resultarán decisivos en los tribunales de
arbitraje al demandar una indemnización en contra de Nicaragua que, en este
contrato, es la razón última del mismo.
Por ello, en el
artículo 24 de la ley 840, se establece que ante cualquier contradicción, incompatibilidad
u oposición entre el contrato suscrito con Wang Jing y cualquier ley de
Nicaragua, cualquier legislación, reglamento o requerimiento de parte del
gobierno, el contrato tiene prevalencia y deroga y modifica el orden jurídico
del país, que se le oponga. De forma tal, que ante una disputa internacional,
Nicaragua carece del más mínimo argumento legal frente al tribunal de
arbitraje, ya que el contrato con Wang Jing expresamente prevalece sobre el
entero cuerpo legal del país (y, es más, lo deroga).
Por si fuera poco, el
artículo 9.1, inciso a, del contrato firmado con Wang Jing (MCA), a fin que el
patrocinador pueda disfrutar de todos los derechos concedidos irrevocablemente
en el MCA, y para que obtenga el financiamiento en condiciones aceptables para
el Patrocinador, Nicaragua deberá enmendar sus leyes o proponer nuevas leyes (en
relación incluso con la organización del Poder Ejecutivo, con la legislación
urbanística, tributaria, con los derechos de propiedad, el derecho ambiental, el
derecho público, los derechos sobre valores, sector regulado, etc.). Es decir,
Nicaragua tendrá que adaptar el orden legal del país a favor del contrato. Por
lo tanto, en un tribunal de arbitraje, cualquier argumento que se le ocurra esgrimir
a Nicaragua, éste se convertirá de inmediato en una falta contractual en su
contra, dado que conforme al artículo señalado Nicaragua debió no sólo derogar
las leyes que se opusieran al contrato, sino, que debió promulgar las leyes
que, en todo sentido, favorecieran al contrato.
Baste pensar, tan sólo, que el concesionario no deberá
cumplir con ningún reglamento o ley ambiental, u obtener permiso ambiental
alguno, ya que, por el contrario, según este artículo, es el derecho ambiental del
país quien debe adaptarse a los derechos del concesionario.
Respecto a los imaginarios beneficios ambientales que
aportaría el proyecto, baste leer el artículo 16 de esta misma ley, bajo el
título de “Condiciones preexistentes”. Allí se establece que el concesionario
de cada parte del subproyecto no estará obligado a remediar daños por
condiciones ambientales preexistentes, en las áreas que pudieran utilizarse
para el proyecto, incluyendo superficies, espacio aéreo, subterráneo, y el agua
ubicada bajo, sobre o a través de tales áreas.
O sea, que la reforestación necesaria y las acciones de
amortiguación ambiental requeridas para que funcione el supuesto proyecto de
canal húmedo, correría expresamente por cuenta de Nicaragua. O no hay,
siquiera, tal manejo hídrico sostenible para la operación del canal, como
objeto de este contrato. Y se puede inferir que la concesión va por otro rumbo,
que no tiene que ver con la construcción del canal.
En un país soberano, es inconcebible un contrato –por una
cuestión de principio nacional- que no salvaguarde los recursos naturales del
país. En otros términos, la autoridad responsable de elaborar los términos del
proyecto, debería partir de normas ambientales (homologadas del Canal de
Panamá) que el proyecto de canal, en su diseño más ínfimo, deberá cumplir a
cabalidad, indemnizando oportuna y adecuadamente a Nicaragua –conforme a
contrato expreso, con la garantía correspondiente, por la cuantía apropiada-
por cualquier accidente o violación de tales normas que pongan en riesgo o
dañen los recursos naturales expresamente protegidos durante el desarrollo de
la Concesión. Para la ejecución de dicha garantía, a criterio exclusivo de
Nicaragua, basta que el país presente al organismo que extiende la garantía su
decisión de ejecución, con la descripción del incumplimiento ambiental del
concesionario.
Como hemos visto, el artículo 9.1, inciso a, establece, por
el contrario, que es Nicaragua quien debe enmendar el derecho ambiental, a fin
que el Patrocinador pueda disfrutar de todos los derechos concedidos
irrevocablemente. Basta esta línea sola para que la soberanía nacional no
exista más.
El inciso c, del mismo artículo 9.1,
establece que el gobierno, dentro de los siguientes 18 meses, deberá modificar
las leyes que fuese necesario, y modificar la Constitución, para que el
patrocinador pueda, a su entera discreción, fijar la tarifa por el uso de los
bienes de la concesión, y para que el Banco Central entregue una válida
renuncia a la Inmunidad Soberana respecto al MCA (es decir, el Banco Central
responde con su patrimonio, como un ciudadano cualquiera, ante cualquier
demanda del Patrocinador en un tribunal de arbitraje internacional, por los
derechos consignados en el MCA). De esta forma, la Constitución se convierte en
un documento jurídico secundario, frente a la prevalencia manifiesta del
contrato, hecho jurídico en extremo relevante ante un tribunal de arbitramiento
internacional. En realidad, la soberanía del país de Wang Jing reduce, a lo que
resta de Nicaragua, al nivel de un protectorado suyo, jurídicamente subordinado,
debido a su escasa institucionalidad y soberanía.
3. Normalmente
un contrato establece al concesionario la obligación de ejecutar un cronograma
constructivo.
¿A cambio de qué Nicaragua ha cedido la soberanía sobre la parte
más rica de su territorio, para que se forme un nuevo país, regido por
especuladores? A cambio de nada (salvo cualquier transacción que se maneja
secretamente en las esferas del poder).
Wang Jing no tiene obligación de ejecutar tarea alguna, pero, más importante aún, no tiene prohibición, tampoco, de ejecutar tarea alguna –con los recursos concedidos- que le resulte rentable.
Normalmente, en el marco de un Estado soberano, en un contrato se define el servicio, el producto o la obra que el desarrollador del proyecto (aquel que intenta obtener un acuerdo financiable) pondrá a disposición de El Comprador o del dueño del recurso nacional, a determinado precio, regulado por la entidad reguladora que es responsable de vigilar el cumplimiento de normas específicas a cada actividad industrial. Es decir, el objeto del contrato, constituye la obligación fundamental del concesionario, acotada en el tiempo y en parámetros mensurables de calidad y de operación.
Para cada subproyecto, deben existir, de previo, normas técnicas
y normas que definan los procedimientos y los parámetros de operación en
condiciones de seguridad técnica, de estabilidad y de calidad, y normas que
regulan la operación comercial del agente (bajo cuyo marco de referencia debe
estar expresamente sometido el entero contrato). Para ello, por cada subproyecto,
por ejemplo, para la construcción de un tren interoceánico y para la operación
del mismo, no sólo se deben cumplir con normas específicas de carácter técnico,
operativo y comercial, sino, que una entidad gubernamental específica de esta
industria debe comprobar que existan las calificaciones respectivas, para que
el operador del subproyecto obtenga la licencia pertinente a la actividad.
Es decir, para la construcción y operación de puertos, así
como para la construcción y operación de aeropuertos internacionales, de
trenes, de oleoductos, de zonas francas y de manejo de empresas financieras, no
digamos ya para la construcción y operación de un canal interoceánico, deben
existir, de previo, las normas nacionales a cumplir –por separado- de parte del
desarrollador de cada proyecto, bajo el control de las entidades especializadas
que otorgan las licencias correspondientes a cada etapa de cada subproyecto,
conforme al soporte de los cronogramas constructivos diferenciados de cada uno
de ellos.
Las fechas críticas de cada etapa, (i) de estudio de viabilidad
(realizado con el capital équite de riesgo), (ii) de cierre financiero, (iii) de
construcción, (iv) y de operación comercial, deben estar soportadas por
respectivas garantías de cumplimiento de tales hitos fundamentales, con fechas
calendario contractualmente definidas en un cronograma.
Es decir, las licencias correspondientes se otorgan
gradualmente, a medida que se cumplen satisfactoriamente, en el tiempo
preestablecido, las actividades que encierran un hito, a partir del cual, el
cronograma contempla la ejecución de una actividad más avanzada, con una nueva licencia
de concesión ajustada a la naturaleza de cada nueva etapa crítica.
O sea, el objeto de cada contrato viene definido por fechas
de cumplimiento de etapas específicas, conforme a un cronograma y a una
garantía de cumplimiento de dichas etapas.
3.1 Licencia de exploración o de estudios de viabilidad
Esto es, la primera licencia (o el acuerdo con la entidad que rige la concesión parcial, en cada subproyecto,) es una licencia de exploración o una licencia para la ejecución de estudios de factibilidad. El alcance de tal exploración o de tales estudios, según el caso, deben predefinirse en sus máximos detalles (en el contrato ad hoc, que otorga la licencia), y conforme a un cronograma, que en caso que se incumpla con la fecha prevista de entrega, o que se incumpla con la calidad predefinida de los estudios a realizar, conllevaría a la ejecución de una garantía bancaria que el desarrollador debe haber entregado a favor del país (y tales estudios, si no llegan a ser concluyentes, pasan a manos del país, y se suspende la concesión o licencia exploratoria). A este nivel contractual debiera encontrarse la Concesión para estudios de factibilidad a Wang Jing.
3.2 Licencia de construcción
Superada, en cambio, satisfactoriamente esta etapa, se
obtendría, conforme a los resultados del estudio preliminar, la licencia de
construcción, conforme al diseño (ajustado a las normas preexistentes en la
materia), tanto a las normas constructivas como a las normas de operación y a
las normas de calidad (dentro de parámetros pertinentes propios de cada
industria, que regula cada subproyecto). Nuevamente, en esta nueva etapa se
requiere un cronograma constructivo y de inversiones (visto que se debe obtener
en un plazo establecido el cierre financiero) y se debe librar a favor del Estado una considerable garantía
de cumplimiento de parte del desarrollador (1.5 % del costo de la obra), que
sería ejecutable ante cada atraso en la ejecución del cronograma constructivo.
Y la autoridad normadora del sector daría una licencia o contrato de concesión constructiva,
específica a esta atapa (condicionada al cumplimiento cabal del cronograma
constructivo y a la entrada en operación comercial). En un país soberano, Wang Jing
debiera estar lejos de obtener esta licencia constructiva.
Esta metodología que une cada etapa a la subsiguiente, no es
casual. Es intrínseca al desarrollo de un proyecto, que toma cuerpo en hitos secuenciales
de dependencia mutua, cuya ejecución y resultados se deben controlar para
despejar incertidumbres técnicas y financieras previas a la siguiente toma de
decisiones. O para suspender oportunamente la licencia respectiva en caso de
abandono de las actividades previstas, en caso de falla o en caso de manifiesto
atraso, de falta de inversión o de inoperancia del concesionario.
3.3 Licencia de operación
Al final, si la construcción de la obra, se recibe
satisfactoriamente conforme a los ensayos y pruebas previstos en las normas
correspondientes (incluidas en el contrato constructivo), y en cumplimiento
cabal del diseño previamente aprobado, se obtendría la licencia de operación
respectiva, siempre que el personal designado cumpla con las calificaciones
requeridas por la autoridad competente en cada especialidad industrial del
subproyecto.
3.4 Contraparte contractual de la operación del proyecto
A este punto, la contraparte contractual, a nombre del país,
ya no sería la entidad técnica responsable de conceder las licencias
respectivas en cada subproyecto, y que debió velar por el cumplimiento de los
cronogramas constructivos, sino, que una nueva entidad acordaría la recepción
del servicio o de la obra, en grado de proporcionar, con su operación, un
producto comercial de carácter social. Y sería esta entidad la que velaría por
el cumplimiento de las obligaciones operativas contractuales propiamente dichas,
conforme a las normas de operación establecidas en el país respecto a la
actividad del subproyecto.
Es decir, un aeropuerto, un oleoducto, un tren, etc, cada proyecto deberá cumplir con normas de seguridad, con normas de operación, con normas de calidad y con normas ambientales, bajo las instrucciones de entidades nacionales, tanto de parte de aquellas que establecen dichas normas, como por aquellas que regulan la aplicación de las mismas, cuyo cumplimiento debe ser parte integrante de las obligaciones contractuales de cada subproyecto.
4. El país de Wang Jing no tiene obligación de
ejecutar tarea alguna
El acuerdo MCA resulta un contrato a título gratuito, sin
ninguna obligación o sacrificio del concesionario. Las obligaciones de la ley
no se presumen, sólo son exigibles en cuanto se detallan en la propia ley. Si
el país adopta una decisión de forma global, y cede la concesión última de sus
recursos (a una serie de subproyectos, al unísono), obligándose unilateralmente
a cumplir con una concesión por cien años, como si presumiera que el proyecto
global fuese una completa realidad a priori, asume tontamente todos los riesgos
implícitos, desde el primer momento, con base a una presunción. Cede soberanía
y, estúpidamente, libra a la contraparte de cualquier obligación real, conforme
a la ley. Desaparecen las fechas y las tareas que esta contraparte debería
realizar satisfactoriamente para que pueda proceder a la siguiente etapa, dado
que, de esta forma, se ha cumplido una increíble transferencia torpe de
derechos soberanos. Es un contrato atípico social y jurídicamente. Aquí, por
disposición expresa del contrato, ni siquiera hay obligaciones civiles que
nacen del código penal.
Al no vincular entre sí las etapas del proyecto, la unilateral
concesión de recursos tiene una extensión indefinida, tanto en tierra, aire,
como en mar. Con la facultad, conforme al artículo 19 de la ley 840, de que el
concesionario pueda ceder tales derechos o de subrogarlos a terceros (entre los
cuales, podrían estar países de la región que debaten límites territoriales con
Nicaragua), a cambio de nada, de ninguna obligación, o de ejecutar tarea alguna.
Así, con tal irresponsabilidad ha sido redactado y aprobado
el contrato con Wang Jing, entregándole, sin obligación alguna de su parte, los
recursos nacionales, que hipotecan la suerte futura del país. Con este supuesto
contrato, se ha realizado la entrega de un Poder General con actos de Dominio
ilimitado, sobre una parte del territorio nacional que decidirá el apoderado, e
irrevocable (algo que en derecho, además, es irrenunciable, ya que en todo
momento debiera poderse revocar cualquier Poder).
No hay en este contrato fraudulento ninguna norma que
cumplir, ni siquiera, respecto al estudio de factibilidad de ningún subproyecto.
Por lo tanto, cualquier mamotreto podría presentarse (en el tiempo que se
desee) como si fuese un estudio, a un costo antojadizo, fuera de la realidad, por
el cual, luego, ante una interrupción del proyecto, se pretendería demandar su
resarcimiento a Nicaragua en tribunales internacionales, a un costo abultado
discrecionalmente (muy a este propósito, Wang Jing habla con absoluta ligereza y
fantasía de haber empeñado ya 900 millones de dólares en tal estudio).
No sólo, como la Concesión, por cien años, no está vinculada,
ni siquiera, al estudio de factibilidad, este estudio podría no realizarse
nunca, o arrojar un resultado adverso, y en ambos casos la Concesión y los
derechos cedidos seguirían en los mismos términos, a discreción de Wang Jing
(de conformidad con la ley 840 y con el MCA). Lo cual, constituye, de hecho, la
formación de un nuevo país, cercenando nuestro territorio. Por lo tanto, tal
contrato constituye un vicio de nulidad.
En tal sentido, las expropiaciones que el concesionario
considere necesarias, a su entera discreción (art. 5 de la ley 840, inciso d, y
art. 12 de la ley, inciso f y h), ya que no se encuentran vinculadas ni al
estudio de factibilidad ni a diseño ni a inversión alguna, ni siquiera al
cierre financiero, podrían ser solicitados a este efecto a voluntad del
concesionario a partir de la firma del contrato fraudulento (para obtenerlos en un plazo inferior a
los dos años de dicha solicitud). Obteniendo de esta forma los activos que le
plazca, entre ellos, nuestros más importantes recursos naturales e hídricos,
sin que necesariamente exista la posibilidad o la intensión de ejecutar alguno
de los proyectos anunciados.
No se trata de prepararse a hacer todas las concesiones, a
fin de atraer a los inversionistas, como escribe irresponsablemente más de un
banquero, ávido por unirse a la especulación sobre los recursos del país, sino,
de tomar decisiones constitucionales, con control de riesgos, como enseña la
formulación de proyectos.
El contrato, por una anomalía evidente, no tiene una sección
elemental de obligaciones de las partes, más que una pequeña sección, en el
artículo 16, ante la ocurrencia de un evento de terminación anticipada de la
concesión. Extraño contrato, pero, así es. Lo cual, por sí solo, lo convierte
en un documento doloso y nulo.
Lo único que hay sobre las obligaciones de la contraparte, o
sea, de Wang Jing, es en sentido negativo. Es decir, como incumplimiento, en la
cláusula primera, de “Definiciones”. Sin embargo, como si fuese una broma, se
le concede a Wang Jing 120 días para remediar el incumplimiento… ¡si fuese
posible remediar el incumplimiento de una obligación desconocida
contractualmente! ¿Y, en el curso de esta bizarría absurda, qué ocurre si no lo
remedia? ¿O si se toma más tiempo? ¡Nada! Absolutamente nada (como es “lógico”
en un contrato abusivo, paradójico e infantil, que carece de valor legal).
Según la cláusula 7,3, inciso c, el Patrocinador de un
subproyecto debe presentar un plan de desarrollo de tal subproyecto. ¿Cuándo? Cuando
la preparación de tal plan fuese satisfactoria para cada Patrocinador (¡). Por
supuesto, no existe fecha o compromiso tangible de presentar nada (es así, con
una burla incesante a los términos contractuales).
En caso que el plan no le fuese aprobado, o que en un lapso de 10 días se le formulara una objeción, entonces, conforme a la cláusula 7.3, inciso d, el Patrocinador presentará otro plan cuando le venga a bien, y no pasa nada. Repitiéndose el procedimiento ridículo cuantas veces sea necesario, sin consecuencia alguna. Todo lo cual, abona a que este acuerdo sea irremediablemente falso, como un atraco firmado por pillos redomados.
En caso que el plan no le fuese aprobado, o que en un lapso de 10 días se le formulara una objeción, entonces, conforme a la cláusula 7.3, inciso d, el Patrocinador presentará otro plan cuando le venga a bien, y no pasa nada. Repitiéndose el procedimiento ridículo cuantas veces sea necesario, sin consecuencia alguna. Todo lo cual, abona a que este acuerdo sea irremediablemente falso, como un atraco firmado por pillos redomados.
5. Un Evento de Fuerza Mayor para
Nicaragua y para el país de Wang Jing
La Fuerza Mayor exime a Wang Jing de cualquier sanción en
caso de incumplir una obligación contractual (aunque, como hemos visto, no tiene
obligación alguna). Pero, algo más cínico es que, trastocando los términos de
forma ridícula, el posible incumplimiento de Wang Jing viene definido como
Fuerza Mayor. Con lo cual, hay una inversión burda de los términos conceptuales
básicos de un contrato.
Específicamente, de conformidad con la cláusula 14.1, se
considerará un Evento de Fuerza Mayor, la falta de cierre financiero de parte
de Wang Jing en un lapso de 6 años contados a partir de la firma del acuerdo, o
la falta de entrada en operaciones en un lapso de 10 años contados a partir del
cierre financiero (o sea, dentro de 16 años), respecto a cualquier subproyecto.
En tales casos, de acuerdo a la cláusula 14.3, incisos a y
b, el Patrocinador estará excusado de cumplir con cualquier obligación respecto
al subproycto, y el plazo le será extendido por un tiempo igual al de la “Fuerza
Mayor” (lo cual se ratifica en la cláusula 15.2 y 15.3). A Wang Jing, no le
pasa nada si no consigue el financiamiento y, tampoco, si no consigue entrar en
operaciones comerciales en la fecha más ampliamente prevista. Es más, en lugar que
Nicaragua le ejecute una garantía bancaria de cumplimiento (como debiera
ocurrir, si se sigue la norma elemental de todo contrato), se le extiende la
concesión por un plazo igual al que se atrase. En fin, la concesión podría ser
a perpetuidad, a punta de atrasos. En lugar de responder con respectivas
garantías bancarias por el cumplimiento de cada una de estas fechas torales en
un contrato, el incumplimiento –a manera de chacota del derecho comercial- se
considera un Evento de Fuerza Mayor.
La cláusula 14.1 del contrato de Wang Jing, es un cuento de Scheherezada.
En el reino del sultán Shahriar, éste escuchaba con asombro como una
isla de exótica vegetación se transforma de pronto en el lomo de una ballena.
Aquí, un incumplimiento de Wang Jing, vital para el proyecto, por la maravilla
de la imaginación oriental se transforma, sorpresivamente, en Fuerza Mayor. El
fraude contractual carece de sutileza, y se presenta como una bribonada
descarada de Wang Jing.
Consecuentemente, ya que no hay límites para la impunidad de
Wang Jing, ante un incumplimiento del Patrocinador que permita que el Gobierno
dé por terminada la concesión, la cláusula 15.4, inciso d, establece que tal
terminación de la concesión no será válida para los financiadores del
subproyecto, conforme al Acuerdo Directo correspondiente (Anexo 4 del MCA). Con
ello, pese al incumplimiento del Patrocinador de Wang Jing, no pasa nada,
simplemente los financieros de Wang Jing consiguen otro Patrocinador, y nadie
asume responsabilidad alguna. Nicaragua, de esta forma, no podrá nunca dar por
terminada la concesión cualquiera que sea la naturaleza del incumplimiento.
5.1 Garantías de cumplimiento
Normalmente, un concesionario extiende una garantía por un
monto relativo a la magnitud del financiamiento (1 %), por realizar y entregar
a tiempo el estudio de factibilidad; otra garantía por el cierre financiero en
un plazo definido (1%), y luego otra garantía (de 1.5 % del costo constructivo)
por la entrada en operación comercial en la fecha incluida en el cronograma
constructivo (que debe ser parte del contrato). Garantías que se ejecutan a
favor del país, cada una según corresponda, si incumple con la fecha
respectiva. Y ante cada incumplimiento, Nicaragua podría retirar la licencia de
concesión parcial, y buscar un desarrollador más serio. En este falso contrato,
no hay cronograma ni garantía alguna. De manera, que es un documento de causas
falsas (carente de prestaciones reales), que en derecho se convierte en un
acuerdo inválido: ya que la Concesión, conforme al Código Civil, debe ser fuente
de obligaciones para el concesionario, no unilateralmente para el país.
Por otro lado, normalmente, en cualquier contrato, el riesgo
ante la Fuerza Mayor es equilibrado, y ambas partes quedan eximidas de cumplir
aquellas obligaciones que de forma evidenciable se vean afectadas por la Fuerza
Mayor o por el Caso Fortuito.
5.2 La Fuerza Mayor no exime a Nicaragua
Sorprendentemente, de forma contradictoria, Nicaragua no está
eximida de sus obligaciones mientras se vea imposibilitada de cumplir sus
obligaciones por un evento de Fuerza Mayor. Ello, obviamente, es un absurdo.
Una incongruencia conceptual. Una pretensión estúpida, ya que es irrealizable
por definición.
En efecto, la cláusula 14.4, inciso a y b, establece que una
fuerza Mayor (incluidos terremotos, huelgas, guerra nacional o internacional,
bloqueo, invasión, insurrección, emergencia nacional, embargo de importaciones
o exportaciones de otros países, contaminación radioactiva e iónica, hambrunas,
plagas, epidemias, sequías, etc.), no excusarán ninguna obligación del Gobierno
o de la Comisión ni extenderá el plazo de ninguna obligación del Gobierno o de
la Comisión adquirida para con el Patrocinador de cada subproyecto conforme al
contrato. Esta cláusula, particularmente absurda, tiene una relevancia decisiva
en un tribunal de arbitraje. Equivale a exponer la yugular de Nicaragua para
que Wang Jing presione hacia abajo la punta del cuchillo de carnicero en la
garganta.
En efecto, si Wang Jing, el concesionario, o el Patrocinador
(como quiera que se le llame) desea dar por terminada la concesión de un
subproyecto, por un incumplimiento del Gobierno, o por un Evento Natural de Fuerza Mayor que se
prolongue por 12 meses (o por un agregado de 360 días durante 24 meses), o bien
por un Evento Político de Fuerza Mayor que se prolongue por 60 días (o un
agregado de 90 días durante 120 días), que, incluso, le afecte exclusivamente a
Wang Jing, en consonancia con la cláusula 15.8, inciso d, el Gobierno se
compromete a indemnizar al Patrocinador de todas las pérdidas como resultado de
la terminación de la concesión.
5.3 Nicaragua indemniza a Wang Jing ante un Evento
de Fuerza Mayor
Es decir, la Fuerza Mayor que afecte a Wang Jing (incluso,
el hecho que no obtenga el cierre financiero) haría que el gobierno de
Nicaragua actúe como un seguro por interrupción de negocios para Wang Jing, y
le deberá indemnizar por todas las pérdidas (para lo cual, Wang Jing se reserva
el derecho de llevar la disputa ante un tribunal de arbitraje internacional,
ante el cual, Nicaragua carecería de argumentos legales considerando la
cláusula 15.8, inciso d). Esta pretensión absurda, en la cual, las
responsabilidades de indemnización se derivan de una exigencia irracional, ante
una Fuerza Mayor, hace que este acuerdo supere el cinismo y violente la
relación jurídica en el marco del derecho contractual del Código Civil, que
regula y tutela el derecho lícito de las Partes. Es decir, un contrato no puede
ser fuente de obligaciones irracionales o ilícitas.
Aquí se ha venido a revertir la obligación del
concesionario, el objeto del contrato, concediéndole paradójicamente al
concesionario instrumentos de resarcimiento si él mismo no cumple con la
especie pactada como obligado. Se trastoca, así, nuevamente, el concepto de
contrato. En efecto, éste violenta la distribución de riesgos, asociada a las
obligaciones de las partes.
Para asegurar la rentabilidad de los financieros de Wang Jing,
ante cualquier eventualidad, Nicaragua ha renunciado a la soberanía del Banco
Central, conforme al formato del Anexo 6 del MCA. Nicaragua, con el patrimonio
del Banco Central, da una garantía por la interrupción del negocio.
Normalmente, este es un seguro que toma por su cuenta el inversionista (y que
no es parte del contrato). Aquí, han conseguido que Nicaragua asuma el riesgo
gratuitamente (a cambio de nada). Obviamente, si este no fuese un contrato
nulo, por vicios conceptuales, en un tribunal de arbitraje internacional
Nicaragua carecería de argumentos para esgrimir en su favor, una vez que ha
aceptado indemnizar al concesionario si éste da por terminada la concesión al
verse afectado por un evento de Fuerza Mayor.
5.4 En este contrato hay extralimitación de las
facultades del gobierno actual
Un contrato, conforme a derecho, no puede ser un instrumento
de opresión y de injusticia. En este caso, hay inequidad contractual
manifiesta. Del resto, desde el momento que este documento afecta la soberanía
del país, no ha sido debidamente suscrito, si no se ha auscultado en un
referendo la voluntad ciudadana, y si no se ha salvaguardado expresamente el
orden Constitucional. Hay un consentimiento doloso. La forma absolutista en que
ha sido aprobado en la Asamblea Nacional (sin que se haya tenido capacidad de
negociar, es decir, sin que los diputados oficialistas hayan tenido el tiempo
de entender el contrato y las consecuencias del mismo), y las condiciones en
que luego se ha firmado, hace que el acuerdo sea nulo y carezca de fuerza
vinculante (hay extralimitación de las facultades y abuso de derecho, por la
naturaleza propia del gobierno actual, y por el propio sentido del contrato que
conduce a su extinción). En consecuencia, hay recursos interpuestos de
inconstitucionalidad.
En este contrato hay vicios en el consentimiento, en el
objeto y en la causa.
6. El contrato de Wang Jing obliga a Nicaragua a
operar fuera de la ley
No hay una sola línea de buena fe contractual. Hay cláusulas
abusivas y vejatorias evidentes. El acuerdo ha sido elaborado con el fin que
Nicaragua opere al margen de la ley. Es más, obliga expresamente a Nicaragua a
infringir la ley. En la cláusula 24.1, bajo el título “Compromisos y
Reconocimientos del Gobierno, Autoridad y Comisión”, inciso b, el Gobierno se
compromete a que no podrá impugnar la validez o la aplicabilidad de ninguna
disposición del contrato si esta disposición constituye algo ilícito, aun si
para su ejecución se haya debido pagar a extraños que ejecuten el ilícito.
El inciso c, precisa que si el contrato requiere que el gobierno
emprenda cualquier acción, para la cual la ley no le confiera autoridad, el
gobierno asegurará que tales acciones sean cumplidas por terceras personas, pero,
será responsable contractualmente por cualquier falla que estas personas cometan
en su cumplimiento.
El inciso e, establece que cualquier Entidad Gubernamental
está obligada a actuar consistentemente con las disposiciones del contrato, y
no podrá eximirse porque le esté prohibido cumplir las disposiciones de un
documento primario.
6.1 Nicaragua debe indemnizar a Wang Jing si el
contrato es ilegal
Si la legislación nicaragüense contradice u objeta una
disposición contractual, entonces Nicaragua deberá indemnizar al concesionario.
En efecto, en la cláusula 24.2, bajo el título “Compromisos y Reconocimientos de las Partes”, inciso a, el
gobierno se compromete a no impugnar la validez o la ejecución de cualquier
disposición del contrato, aunque tal disposición violente la legislación
nicaragüense. El inciso b, establece que en caso el Gobierno de Nicaragua
impugne una disposición contractual, deberá indemnizar al concesionario por
todas las pérdidas que surjan como efecto de dicha impugnación (incluidas las
pérdidas incurridas en su defensa).
En la cláusula 25, bajo el título de “inmunidad soberana”,
establece que Nicaragua se somete irrevocable e incondicionalmente a la
jurisdicción del tribunal competente, y renuncia a cualquier derecho de
inmunidad soberana, a sus ministerios y a sus bienes, incluyendo cuentas
bancarias, en relación con la aplicación o ejecución de cualquier ordeno laudo
arbitral, tanto a medidas provisionales o cautelares.
A este respecto, cabe hacer notar que, por su parte, no hay la
menor posibilidad de que Nicaragua presente una disputa en contra del
concesionario, ya que este acto en sí constituiría un incumplimiento
contractual de Nicaragua, en vista que expresamente no puede hacer nada que
perjudique al concesionario según el artículo 24.1, inciso e.
Todo el contrato, desde distintas cláusulas, parece apuntar
hacia una demanda multimillonaria en contra de Nicaragua, en un tribunal de
arbitraje, para indemnizar al concesionario. A este respecto, Wang Jing,
haciendo sumas al aire, anuncia haber contratado ya a 4 mil personas, y a
compañías legales, ambientales y constructoras por varios millones de dólares.
Al día de hoy, a base de proclamas de gastos esparcidas interesadamente por Wang
Jing (y repetidas tontamente por funcionarios de este gobierno) la demanda de
indemnización preparada contra el país superaría –por ahora- los 1,500 millones
de dólares.
7. Nicaragua ¿puede recuperar el país de Wang
Jing?
No. Legalmente no
puede. Hay una serie de candados contractuales que impiden que una vez firmado
el contrato se pueda dar marcha atrás. Es como un tiburón con cinco hiladas de
dientes, dispuestas para que la presa sea tragada, sin permitirle retroceder
ante el avance de la mordida. En el mejor de los casos, si se tarda demasiado
en declarar nulo este acuerdo, en un tribunal de arbitraje internacional Nicaragua
podría comprar la parte más rica de aquellos recursos, que se encuentran ahora
en el país de Wang Jing, a un precio exorbitante de miles de millones de
dólares. Posiblemente, a un precio superior a los 40 mil millones de dólares
establecidos en el artículo 9 de la ley 840 como presupuesto falso del proyecto
del país de Wang Jing.
Este contrato ha sido
diseñado por una firma de abogados especializados en demandas contra países, elaborado
como un grillete con distintas combinaciones legales, para rendir a Nicaragua
en los tribunales de arbitraje internacional. Al proceder a su firma, de
inmediato se han puesto en marcha los cerrojos previstos, demasiados visibles
para cualquiera que tenga una experiencia mínima en negociación de contratos.
No hay posibilidad de dar marcha atrás. Por ello, la prisa mafiosa en que el contrato
se firmara sin objetar una coma.
Este contrato es el
resultado de la experiencia acumulada por las firmas de abogados especializados
en demandar países, que seleccionaron un terruño sin instituciones, donde se ha
perdido el sentido del derecho y, peor aún, el sentido de nación. De manera,
que a Nicaragua se le ha impuesto una cesión completa de derechos soberanos en
una fórmula químicamente pura (como si se tratara de un contrato firmado con
salvajes, maravillados estúpidamente por las cuencas de vidrio que refractan,
en sueños, la luz de un hipotético canal).
En el reino
absolutista de la demagogia, en esta decadencia sin precedentes de la cultura,
ahora que prevalece un lenguaje de fábula cursi y banal, sin análisis teórico, la
economía crecerá por arte magia, con la fuerza hidráulica de las esclusas; las
universidades, para el pleno empleo que se incuba como polilla en las cláusulas
del contrato, ofrecerán carreras de tráfico y de carga marítima; la pobreza,
asustada, comienza a huir por la puerta del fondo. Algún funcionario servil carga
cuadros de proyecciones económicas –sin la menor vergüenza- con un crecimiento
del PIB del 10.8 % en 2014, y del 15 % en 2015.
7.1 Consecuencias de derogar la ley 840
El artículo 23 de ley 840, estipula que dicha ley podrá ser
modificada o derogada mediante el voto del 60 % de los diputados de la Asamblea
Nacional. Sin embargo, como dicha ley incorpora el contrato (MCA) con carácter
de ley, al derogarse ésta, el contrato se desvincula de la ley y continuaría
vigente como documento legalmente vinculante, separado de la ley 840.
En tal eventualidad, el contrato tiene
una estructura de cajas chinas (una dentro de otra, recurrentemente). En
consecuencia, en la Cláusula Primera del Marco de Acuerdo sobre la Concesión
(MCA), se considera un “Evento Desestabilizador” cualquier cambio de ley, o el
hecho que cualquier Entidad Gubernamental no actúe de manera consistente con
las disposiciones de cualquier Documento Primario. Más expresamente, el inciso
e, de la definición de un “Evento Desestabilizador”, establece que la
ocurrencia de un Cambio de Ley que cause un “Evento Desestabilizador”, se
convertirá en un “Evento de Incumplimiento del Gobierno”. Así pasa de una
hilera a la siguiente hilera de dientes.
Así mismo, cualquier acto de gobierno
que lleve a que un subproyecto se convierta en ilegal, nulo, anulable,
inválido, restringido materialmente o inejecutable para cualquier persona, hará
que tal hecho constituya un “Evento de Incumplimiento del Gobierno”.
En otros términos, derogar la ley 840, constituye un “Evento
de Incumplimiento del Gobierno”. El parlamento, como parte contractual (en su
carácter de Entidad Gubernamental), está supeditado a las cláusulas
contractuales. Y entonces, se cae en la Terminación de la Concesión, con sus
consecuencias...
De esta forma, según la cláusula 15.4
del MCA, bajo el título de “Terminación por un Evento de Incumplimiento”, establece
que si un Evento de Incumplimiento del Gobierno ocurre con respecto a un
Sub-Proyecto, el Patrocinador correspondiente tendrá el derecho a terminar la
Concesión relevante relacionada con el Sub-Proyecto correspondiente, mediante
la entrega de una notificación. En tal caso, conforme a la cláusula 15.8,
inciso d, el Gobierno se compromete a indemnizar y a mantener a salvo al
Patrocinador de cualquier pérdida sufrida como consecuencia de la terminación
de la Concesión. El tiburón ha engullido a su presa en los tribunales de
arbitraje.
En pocas palabras, derogar la ley 840
lleva directamente a un tribunal de arbitraje internacional (que han sido especialmente
diseñados para que las transnacionales puedan demandar países), para que falle
el reclamo de compensar las pérdidas del Patrocinador con la garantía del Banco
Central, en vista que el Patrocinador ha debido ejercer su derecho de dar por
terminada la Concesión, con el fin de presentar la subsecuente demanda de
indemnización.
8. Nicaragua ¿puede considerar nulo el contrato MCA
de Wang Jing?
Si puede. Por supuesto, ya que el mismo viola la
Constitución. Es lo que en teoría del derecho se llama “nulidad ex tunc”. Es
decir, nulo “desde siempre”, por un vicio intrínseco en su concepción.
Antes de derogar la ley 840, lo más prudente es empezar por declarar
nulo “desde siempre” el contrato MCA. Pero, entonces, encontramos que los
abogados de Wang Jing, lograron que, paradójicamente, Ortega firmara otro
candado dentro de la estructura infinita de cajas chinas, previendo tal
eventualidad.
El contrato está preñado de un pequeño contrato interno que
no se puede abortar, y que tomaría vida propia en un parto extremo, ante la
inviabilidad del contrato nodriza MCA.
8.1 Un contrato con vida propia de disputa
internacional
Los abogados litigantes de Wang Jing,
en la cláusula 22.5, previeron que si el contrato MCA es o deja de ser válido,
o se considera que no ha existido o se ha convertido en ineficaz, entonces, el
acuerdo de arbitraje de la Cláusula 22 (de “Resolución de controversias”), no
será considerado como invalido, nulo o ineficaz y esta cláusula de arbitraje será
tratada para ese propósito como un acuerdo distinto e independiente. Es decir, según
la cláusula 22.5, la entera cláusula 22 permanecería aun como un contrato
válido, destinado exclusivamente para constreñir a Nicaragua a enfrentar un
tribunal de arbitraje internacional.
En la cláusula 22.3, bajo el título de
resolución de controversias, se establece que las Partes acuerdan y aceptan que
todas las disputas que surjan en conexión con el contrato serán exclusivamente
sometidas a arbitraje internacional. Conforme a esta cláusula, el concesionario
podrá someter la disputa en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones) o en la CCI (la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional). O bien en ambos, si en
alguno de ellos el fallo le fuese adverso.
Al fin, aunque el contrato MCA fuese
nulo, se hace evidente que la esencia del acuerdo con Wang Jing es una trampa
legal para llevar a toda costa a Nicaragua a un tribunal de arbitraje
internacional, en virtud de la cláusula 22, en la que expresamente Nicaragua renuncia,
en documentos ad hoc (separados de la vigencia del contrato), a invocar
derechos soberanos, y entrega como garantía (en anexo 6, la renuncia a
inmunidad soberana del Banco central ante acuerdos de accionistas), por lo que
se somete ante tales tribunales con cualquiera de sus bienes, sean de su
propiedad o no, y declara que está debidamente autorizado para hacerlo. Todo
ello, a cambio de nada. Sin que Nicaragua pueda contrademandar absolutamente
nada (ya que Wang Jing carece de obligación alguna y no presenta garantía
alguna ante Nicaragua).
9. ¿Puede Nicaragua invocar la nulidad del contrato
de arbitraje?
No. No es posible formalmente, porque esta cláusula 22 no
viola la Constitución. ¿Cabe, entonces, la posibilidad legal que por la
inconstitucionalidad de la presidencia, Nicaragua pueda invocar la nulidad de
la cláusula 22, que figura como un acuerdo o contrato separado de arbitraje? No.
No cabe esta posibilidad. Dado que la reelección de Ortega, pese a ser inconstitucional,
no impide que Nicaragua sea actualmente sujeto de derecho internacional, por lo
cual, los compromisos que éste asume a nombre del país, muy a nuestro pesar,
son legalmente vinculantes. Se requeriría que al momento de la firma del
contrato hubiese existido una fuerza beligerante, alternativa de gobierno,
reconocida como sujeto de derecho internacional. Y, por desgracia, este no es
el caso.
No obstante, como veremos más adelante, si es posible
desembarazarse de ese contrato de disputa dentro de un contexto político. No
como un hecho exclusivamente jurídico.
La redacción del contrato, ha sido profesionalmente construida
como un embudo, que conduce desde distintas vías y ante distintos escenarios
previsibles a montarle a Nicaragua una disputa ante un tribunal de arbitraje. Este
tipo de contratos es una actividad común, muy lucrativa, para algunas firmas
internacionales de abogados. Pero, nunca antes algún país había firmado un
contrato tan torpemente ciego, en el cual, cede totalmente su soberanía y no
hay previsión de defensa posible.
En última instancia, el objeto del contrato MCA, en este
caso, se movería dinámicamente, hasta el punto que las disposiciones del
capítulo de resolución de disputas (cuyo sentido es una condición resolutoria
ante incumplimiento de obligaciones), se convierten – en el último momento - en
el objeto de un contrato afín a sí mismo, con pretensiones de ser legalmente
válido. Es una trampa “caza bobos” de fabricación china, que en teoría no
ofrece otra salida a Nicaragua que hacerle frente a una demanda por miles de
millones de dólares.
9.1 Objeto incongruente de un contrato de arbitraje
Sin embargo, la disputa, en sí misma, no puede ser objeto de
un contrato ad hoc, ya que su naturaleza es la de resolver un contrato o la de
constreñir a que una obligación contractual se cumpla. Es decir, el arbitraje
es una cláusula contractual. Tiene su función como parte de un contrato, pero, no
puede convertirse en el todo, con sentido propio, como un fin en sí misma, sin
perder, contradictoriamente, su propia razón de ser.
De conformidad con la cláusula 22.4., bajo el título de “Reclamos
en virtud de Tratados Bilaterales de Inversión aplicables”, el concesionario podrá
hacer tales reclamos conforme a derechos y recursos que se derivan de cualquier
tratado bilateral de inversión que Nicaragua haya firmado con cualquier país
(incluyendo el TBI de los Países Bajos). Y se deja sentado que ello es con
independencia que Nicaragua se haya retirado de la Convención o de cualquier
tratado bilateral de inversión aplicable (en otros términos, aunque dichos
tratados ya no existan). Esto tendría algún sentido (dentro de la contradicción
legal), si consideramos inversiones tuteladas contractualmente. Pero, no, a
partir de “un contrato de disputa”, cuando el contrato que define las
inversiones que se reclaman ha sido declarado nulo.
En la cláusula 22.4, inciso d, El gobierno –con la mayor
ingenuidad- se compromete a otorgarle al concesionario en disputa, la
protección que Nicaragua ofrece a los ciudadanos de los Países Bajos. La tutela
del TBI de los Países Bajos establece los requisitos para que tal tutela sea
válida, ya que es un acuerdo bilateral entre Estados. Si no se cumple con los
términos del tratado, es nula toda disposición unilateral que asigne tal
protección (que implica reciprocidad).
Nicaragua, conforme al TBI firmado con los Países Bajos, al
enfrentar una demanda en un tribunal internacional por pérdidas, deberá
responder no sólo por las inversiones efectivamente realizadas por el
concesionario, sino por los beneficios esperados, es decir, por las pérdidas
del lucro cesante. De forma, que la demanda posible, en teoría, si el contrato
no fuese declarado nulo “desde siempre” sería incalculable (si la cláusula 22,
como contrato en sí mismo, pudiese contra toda lógica apelar a inversiones que
se derivan de otro contrato, que para estos efectos, además, se habría declarado
inexistente). Hay un laberinto jurídico insostenible, dado que los abogados de Wang
Jing terminaron por hacerse trampa a ellos mismos (como hace un bribón redomado
cuando juega en solitario).
En tal proceso, la idea de los abogados de Wang jing es que en
el arbitraje por la demanda interpuesta, pasarían al primer nivel de la disputa
los derechos contenidos en los tratados bilaterales de protección que ha
firmado Nicaragua, en especial, el de los Países Bajos, no ya las cláusulas del
contrato madre (muy seguramente declarado inexistente por su carácter
inconstitucional). La debilidad de esta trampa estriba en que el reclamo, al
fin de cuentas, deben cuantificarlo con base a un contrato que ellos
redactaron, y que posiblemente sea considerado inexistente “desde siempre”.
10. Cómo funcionan los tribunales
internacionales de arbitraje
Los Tratados
Bilaterales de Protección de Inversiones exponen a los países a demandas
internacionales.
El marco jurídico internacional esta
estructuralmente sesgado a favor de las corporaciones y es perjudicial para los
Estados soberanos. El régimen internacional de inversiones
–en sus fundamentos- es profundamente injusto, ya que promueve a las empresas
multinacionales demandar a los Gobiernos, pero los Gobiernos no pueden utilizar
los mismos mecanismos jurídicos internacionales para demandar a las empresas. Los
tratados internacionales de inversión (TBI) garantizan a los inversores
extranjeros el derecho de demandar directamente a los Estados en tribunales
internacionales.
Hoy en día, con
catastróficos golpes sociales, ambientales y presupuestarios sobre los Estados
soberanos firmas internacionales de abogados hacen dinero a partir de
controversias sobre inversiones. Firmas de abogados buscan todas las maneras
posibles para aumentar el número de controversias entre inversionistas y
Estados. Introducen en la redacción de contratos de inversión las posibilidades
de litigio. Se dedican activamente a asesorar a las empresas sobre cómo
demandar a los Gobiernos, con todas las cartas legales predefinidas a su favor.
En algunas oportunidades, los abogados han
aprovechado el hecho de que las corporaciones multinacionales declaran varios
domicilios (Nicaragua, Islas del Gran Caimán, Hong Kong) para demandar al mismo
país según distintos TBI.
En nuestro caso, ya está montado el litigio
internacional sobre inversiones en un documento químicamente puro, preparado por
el bufete de abogados de Wang Jing, que es parte del negocio mundial del
arbitraje sobre inversiones. El porcentaje de la indemnización que va a estos
abogados puede ser del 30-50 por ciento, o incluso más, del reclamo obtenido.
11. La
consigna nacional para derogar el tratado Ortega-Wang Jing
Los
abogados de Wang Jing saben que una demanda en un tribunal de arbitraje contra
Nicaragua, mientras se encuentre en el poder el régimen actual, seguramente se
resolvería a favor de Wang Jing. Por ello, probablemente no dejaran pasar mucho
tiempo antes de proceder con un litigio legal internacional.
La
única posibilidad para que Nicaragua pueda derogar este acuerdo y recuperar la
soberanía nacional, es que en la lucha democrática para recuperar un estado de
derecho, la ciudadanía enfrente el contrato con Wang Jing como una
manifestación política del absolutismo, antinacional y corrupto, que planea
compartir con el capital especulativo el saqueo del país.
Con
esta ley, seguramente el índice de ingobernabilidad, de falta de transparencia
y de corrupción ha de haber subido a valores máximos consecuentes. De manera,
que el contrato con Wang Jing, para la comunidad internacional no se trata de
una inversión legal, sino, de una asociación para delinquir, de carácter
política, diseñada por la camarilla corrupta en el poder. En tal sentido, si se
restablece el Estado de Derecho en Nicaragua por un cambio político radical,
Nicaragua evitaría descender al terreno del arbitramiento internacional, dado
que el MCA sería parte de la estrategia política antinacional del régimen
absolutista actual. Este contrato es parte de “la tierra prometida” por el
mesías.
* Ingeniero eléctrico
Ex Presidente del
Consejo de Operación
Del Mercado Eléctrico de
Nicaragua
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